Marché public : quand l’intérêt général justifie de ne pas indemniser les candidats évincés

Dans un arrêt du 17 septembre 2018 , le Conseil d’Etat a rejeté la demande indemnitaire présentée par un candidat qui avait vu son offre rejetée en raison d’une déclaration d’infructuosité adoptée par le pouvoir adjudicateur.

Dans un premier temps cette déclaration d’infructuosité avait pourtant été annulée.

En effet, le pouvoir adjudicateur avait décidé de déclarer la procédure infructueuse au motif que la concurrence était insuffisante.

Or, un tel motif ne justifie pas l’infructuosité, celle-ci ne pouvant être prononcée que si aucune offre n’a été remise ou que si seules des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables ont été déposées.

La faute de l’administration établie, le requérant a légitimement pu penser que son indemnisation allait de soi dès lors que son manque à gagner semblait incontestable.

Le Conseil d’Etat en a décidé autrement.

La haute juridiction a tout d’abord rappelé que, en cas d’éviction irrégulière, le préjudice de la société n’était certain qu’il était établi que le candidat avait de bonne chance de remporter le contrat.

Le Conseil d’Etat précise également que :

« le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général ».

Or, l’insuffisance de concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public.

En l’espèce, le juge estimera donc que certes la déclaration d’infructuosité était illégale mais que cette irrégularité n’empêchait visiblement pas le pouvoir adjudicateur  de déclarer sans suite la procédure ou à tout le moins de renoncer à conclure le contrat pour insuffisance de la concurrence.

Si cette décision à le mérite de rappeler que :

« une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat ».

En revanche, l’absence d’indemnisation lorsque la procédure de passation n’est pas menée à son terme pour des motifs aussi fluctuant que l’intérêt général n’est pas de nature à inciter les entreprises à se porter candidates.

 

Emmanuel CHENEVAL

e.cheneval@ewen-avocats.fr